现行法律对误工费、营养费、护理费有明确的赔偿吗？

(一)人身损害赔偿规定中存在的主要问题

1.基本补偿项目

《人身损害赔偿司法解释》第17条规定了人身损害赔偿的基本项目，分别是:

一是赔偿义务人赔偿一般伤害，如医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。

二是受害人因伤害致残的，赔偿义务人还应当赔偿因日常生活需要增加所支出的必要费用和因丧失劳动能力所造成的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具、被扶养人生活费，以及因康复护理和继续治疗实际支出的必要的康复费用、护理费和后续治疗费。

第三，被害人死亡的，赔偿义务人除根据抢救治疗需要支付本条第一款规定的有关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金以及被害人亲属的交通费、住宿费、误工费等其他合理费用。

2.论伤残赔偿和死亡赔偿的性质。

在这个问题上，要特别注意的是，司法解释将过去的伤残赔偿、死亡赔偿的性质改为现在的物质损害性质，因此属于人身损害赔偿的范围，而不属于精神损害赔偿的范围。

我们可以看一下，在精神损害赔偿的司法解释中，规定精神损害赔偿的项目叫做精神损害抚慰金，包括三个部分:一是残疾赔偿金；一个是死亡赔偿金；一个是其他精神抚慰金。这三部分构成精神损害赔偿。这一次司法解释对其进行了更改，将死亡赔偿金、残疾赔偿金变成了物质损害赔偿金，也就是说死亡赔偿金、残疾赔偿金不再是精神损害赔偿的范围，这个变化比较大。

我来介绍一下这个问题的演变。先来看看吧。《民法通则》颁布后，死亡赔偿金是第119条规定的丧葬费赔偿。后来大家都觉得这个规定不合理，因为死亡赔偿金数额太小，不足以补偿受害人的损失。所以求改变。《道路交通事故处理办法》首次规定了死亡赔偿金。当时我还在最高法院民事庭工作，公安部起草了《道路交通事故处理办法》。民事法庭派人参加，提出的意见之一是寻求解决死亡赔偿金不足的问题。所以根据我们的建议，写了关于死亡赔偿金的规定。第一次规定了精神损害赔偿。后来在《产品质量法》中规定了抚恤金赔偿，和死亡赔偿金一样。后来《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》起草时，增加了统一的死亡赔偿金和伤残赔偿金。自《道路交通事故处理办法》以来，这些规定一直被视为精神损害赔偿，尤其是《消法》规定的死亡赔偿金和伤残赔偿金，影响更大。最典型的案例是北京市海淀区法院审理的。贾国玉一家正在春海饭店吃饭，卡式炉的小液化气瓶爆炸，导致贾国玉重伤毁容。法院判决其他人身损害赔偿后，还判决伤残赔偿金65438+万元。本案是首次赔偿654.38+万元的残疾赔偿金，实际赔偿的是精神损害，不是财产损害。

在这个司法解释之前，死亡赔偿金、伤残赔偿金都是精神损害赔偿。现在司法解释中所说的伤残赔偿金、死亡赔偿金的性质发生了变化，主要体现在第18条的规定中，该条规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，权利人向人民法院请求精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的规定》。这个规定不是很成功，因为有一个循环性的问题:精神损害赔偿的确定要根据精神损害赔偿司法解释来确认，精神损害赔偿司法解释中提到的死亡赔偿金和残疾赔偿金就是精神损害赔偿的问题。现在人身损害赔偿司法解释第17条规定将死亡赔偿金和伤残赔偿金纳入人身损害赔偿范围，所以这两条规定的原因和含义大家都很清楚，但是条文是写的。现在只能按照意思解释，也就是说以后精神损害赔偿，涉及人身损害赔偿的，是精神损害赔偿，残疾赔偿、死亡赔偿会变成物质损害，要注意。

还有一点需要特别注意的是，伤残赔偿金取代了“残疾人生活补助费”，相当于对《民法通则》的规定进行了修改。在这个司法解释中，不再提及对残疾人生活补助费的补偿，而是直接补偿残疾赔偿金。那么，5月1之后，对伤残被害人的赔偿将是伤残赔偿金而不是生活补助费。对死者的补偿等于对死者“剩余生命”的补偿。按照中国人的平均寿命，男性一般在73岁左右，女性在76岁左右。如果一个人50岁死亡，活不到20年，死亡赔偿金等于受害人剩余生命的赔偿金。这个变化应该说和各国赔偿法规定的内容是一致的。

3.论精神损害赔偿与身体权侵权。

在这个司法解释中，死亡伤残赔偿已经转移到了物质损害，留下了精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿对象是什么？它补偿了死者近亲属的精神痛苦和伤残受害者的痛苦。

除了这两点，还有一般伤害造成的精神损害，这些都可以主张精神损害赔偿。在范围上，应该说还有一个问题也可以主张精神损害赔偿，这个司法解释第一条就提到了。因生命权、健康权、身体权受到侵害，赔偿权利人起诉赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应当受理。17条提到的其实主要是对生命健康权的损害赔偿，对身体权的损害赔偿几乎没有提及。那么，对于身体权利的损害，是否也可以要求赔偿？第一条规定，身体损害也可以得到赔偿。对身体的伤害一般不太可能造成财产损失。如何确定身体权？以美国侵权法为例，殴打可分为两种不同的类型，一种是有害殴打，侵害健康权；一种是侵犯身体权的攻击性殴打。

侵犯身体权在精神损害赔偿司法解释中已有规定，侵犯身体权可以请求精神损害赔偿。但到目前为止，全国很少有法院审理过侵犯身体权的典型案件。这是什么意思？我觉得主要是中国人不知道身体权这个概念。此外，我们的法官很少满足当事人对身体权精神损害赔偿的要求，也没有这方面的案例。这样虽然规定了身体权，但是身体权受到侵害可以要求精神损害赔偿。三年时间，没有看到典型案例。

最近看到两个案例，一个审判了，一个没有审判，但都不是基于人身权利的问题。一个案例是，某乡镇某中学，老师上午上课时，第一节课老师处罚所有学生，一次站一节课。在等第二节课的时候，每个学生都被要求伸出手掌。老师拿着卷笔刀在每个学生的手掌上划，先用刀背，再用刀尖，有的还把同学的手划出血了。我认为这种案件是对人身权利的侵犯。另一个案例是武汉审理的一起案件，涉及性骚扰。原告在告知骚扰事实时，称被告侵犯了我的人身权利。案例是某中学的教研室。教研室副主任是男老师，新来的是女老师。男老师经常对女老师进行口头骚扰。有一次他们学校组织老师去旅游，住宾馆。随后，男老师进入女老师房间，与她进行了非法身体接触。女老师起诉时，称男老师侵犯了她的人身权利。法院在认定男老师有侵害事实时，也提到了她侵犯了自己的身体。这是一个针对身体的性骚扰诉讼，但最终不是以侵犯身体权利来判定，而是判定他构成性骚扰。这些都是侵犯人身权利的案例。

那么，这种身体权利究竟是什么样的权利呢？是保持身体各部分完整性的权利。对身体权的侵害包括两个方面:一是破坏身体的实质完整性，造成身体组成部分的残缺，这不是对健康权的损害，而是对身体权的损害。比如打掉一颗牙的一拳，对健康没有太大的伤害，这是对身体权的侵犯。另一种是对身体权利形式完整性的侵犯，也就是说，我的身体是不能被非法触碰的，就像是一次攻击性的殴打，我没有伤害你，就是打肿了脸，这是对我身体形式完整性的损害。这些都是对人身权利的损害。一般这两种侵害身体权的行为不会造成危害后果，危害后果构成对健康权的侵害。

侵犯身体权利最重要的救济是精神损害，也就是精神损害抚慰金。造成财产损失的，还应当赔偿财产损失。

死亡赔偿、残疾赔偿、一般伤害赔偿、未造成伤害的侵犯人身权利赔偿，都适用于精神损害赔偿。精神损失费应该赔偿多少？在过去的几年里，一些城市已经制定了标准。广州规定的标准在《消法》中，精神损害赔偿最低标准是5万，最高标准是重庆规定的5万。原来最高法院起草精神损害司法解释时，也在草案中提到了最高5万的标准。这么说吧，别瞎说。如果最高法院规定的最高标准是5万，那么广州规定的最低标准是5万，即最低标准5万，最高标准5万。你不是有大麻烦了吗？你也可以看看全国人大常委会起草的民法典草案，规定最高标准是654.38+万。我说那也是废话。什么是民法典？民法典有着悠久的历史。法国民法典用了200年了，人也没怎么变。如果目前设定精神损害赔偿的最高金额，10年后就得修法了。你不是还在为以后修法打基础吗？

很多人说精神损害赔偿没有任何救济手段，精神损害赔偿的数额只是一个扯淡的数字。他还说，最好明码标价。很多记者在采访中问我，精神损害赔偿是否应该明码标价。我说，不可能明码标价。精神损害赔偿是法官的自由裁量权。法官认为适当的数额就是适当的数额。这个适量有什么标准吗？我说，有三个标准:第一个标准可以安慰受害人的精神损害；第二个标准可以对违法者的违法行为给予制裁；第三个标准可以对普通大众起到警示或教育的作用。确定精神损害赔偿数额是根据这三点来考虑的，这个数额才是适当的数额。比如上海的一个精神损害赔偿案，就是屈臣氏案。一个女大学生去超市买东西，被指控偷东西。然后她脱下衣服对她搜身。一审法院判决精神损害赔偿20万元。后来她诉至二审法院，变更为1，000元。后来有记者问我，杨老师，你觉得什么合适？我说两个数额都不合适，20万太多，1，000太少。如果是50000到1000比较合适。具体来说，比如在法院，那种情况下的赔偿金额还是有比较的。比如一次重残要赔偿65438+万，一次重残要赔偿1.5万。大概有一个标准，这个标准取决于案件经验的积累，然后法官可以把握一个合适的量，但是最终的判决方式还是要看法官。

4.性骚扰案件的认定和赔偿

刚才我提到了性骚扰的问题，我在这里稍微介绍一下。

最近，我和几个学生正在做一个研究性骚扰问题的项目。近年来，性骚扰案件接连发生。全国大概判了9个这样的案子，我说2.5个胜诉，因为有一个胜诉了，但是没有判赔偿，只能算一半。

在大多数性骚扰案件中，原告都败诉了。其实原告败诉在哪里？主要是证据问题。原告起诉被告性骚扰。你必须拿出证据。性骚扰通常是一对一的，那么如何确定这个证据呢？一例性骚扰被拒，中国妇女报、中国妇女杂志等记者愤愤不平，找我解释。我说这话并不是抱怨别人，但还是要自责。没有充分的证据怎么说呢？他说，你看，也有证据。证据是什么？他说，这个单位很多同事都证实，老板经常找她，进她的办公室。我说这个证据不能证明问题；第二个证据是，有一天两个同事证实，老板把她叫到办公室后，她在办公室里尖叫。我说，尖叫很难说是怎么回事，性质也很难确定。这个证据能证明性骚扰的问题吗？所以主要是证据问题，不能说法官不保护被害人。

性骚扰中的第二个问题是性骚扰侵犯了哪些权利？在不同国家不同的法律制度下，性骚扰的对象是不同的。在美国和日本法律最完善的地方，其实都在保护劳工的权利。如果性骚扰发生在工作场所、工作场所和这种场合，则被认为是性骚扰。这就是专业。但是，有些国家不是这样的。他们认为性骚扰侵犯了性权利。这是正确的保护主义。我们应该采用什么样的方法？后来我说不能采用美国和日本的做法，性骚扰必须在工作场所或者工作场所，这是对劳动秩序的干扰。他的做法是什么？也就是说，员工在企业或单位受到性骚扰，不仅直接骚扰你的人要承担责任，老板也要承担责任。因为你提供的工作环境不好，我们说了，替代责任也差不多。大多数国家并不是这样，性骚扰仍然是对个人权利的侵犯。我们现在处理的这些性骚扰案件，既有工作场所的，也有一般同事之间的，比如我刚才提到的两个老师之间的。还有一种纯粹的一般场合。最近北京市朝阳区法院处理了一起性骚扰案件，是手机骚扰，说两个男的是同事，两家人很亲近，很频繁。有一天，一边的这个人，也就是被告，给一个同事的老婆，也就是原告发了一条短信，说我和我老婆要去逛街。来和我们一起去购物吧！原告收到短信后立即跑到他们家。去了他们家之后，她发现只有这个男的在家，她就问，你怎么一个人？他说我老婆出去了，就和我们一起逛街不好！我们去逛街比和我老婆去好，有点挑逗。女人说，我们都是正经人，怎么能这样。据原告说，被告做了一件事，原告挣脱跑回家。在接下来的两三天里，被告给原告发了八条短信，都是关于性的。原告认为自己受到了性骚扰，于是起诉至法院，称被告利用手机短信进行性骚扰。到了法院，被告说我跟原告开玩笑，我以前开过。法官说，出示你的证据！然后被告的妻子也出庭作证说他们关系暧昧，有一天我还看到他们躺在床上！证据在哪里？原告出示的证据是肯定的，手机上有8条信息！这些都来自你的手机。你有什么要否认的？最后被告说，我开玩笑的。但是原告不认为你在开玩笑，你只是构成性骚扰。因此，法院判决被告构成性骚扰。这个案例是明确的，也就是说，我们实际采取的反击性骚扰的立场是保护性权利。也就是说，如果一个人控制了自己的性趣，违背我的意愿做出一些性的挑逗或者其他相关的行为，那么你就构成了性骚扰。所以我觉得这个案例特别典型，就是能说明性骚扰的对象是可以确定的，行为方式也是可以确定的。这是性骚扰，侵犯了性权利。当然，也有女性对男性进行性骚扰，如果违背其意愿，也构成性骚扰。性骚扰案件比较少，一是证据的问题，二是人们对这个问题认识不够。

(2)具体问题

这个司法解释中的一些规定是具体的赔偿问题，我就简单说一些和以往不一样的地方。

1.医疗费用补偿

第19条是关于医药费赔偿的。赔偿医疗费用，这个司法解释第19条最重要的规定，就是关于举证责任分配的规定。原告提出了赔偿金额，他出示了证据。如果被告对原告的赔偿作出了负面评价，被告应当举证证明。这样，举证责任就变了。本来损害事实和损害金额应该由原告来证明，但本案中，如果被告质疑其合理性，你必须拿出证据来证明。如果能证明他不讲理，那么法院会受理。这一规定更为重要。20世纪70年代末80年代初，没有实行举证责任分配制度。当事人提出赔偿金额后，被告会说有问题。法官乘车去医院检查药费和处方。现在，如果被告否认，被告会自己证明。这是完全正确的。

另外，确定医疗费用的最后期限是一审法院辩论结束。也就是说，我们法院正在研究这次审判的赔偿金额，以后产生的医疗费用是继续治疗的费用，可以单独起诉。这个规则也很好，完全挡住了这个时间限制。

第三个需要介绍的是，后续治疗费用的一般原则是在判决后实际发生费用时另行起诉，这是一个非常好的医疗费用赔偿计算方法。

2.损失时间的补偿

第20条规定了对损失时间的补偿。过去，对损失时间的补偿是基于实际损失的时间。后来根据国家赔偿法的规定，有一个最高金额，不超过平均工资的5倍。这个司法解释改了，没有封顶，所以误工费按照实际损失计算。以下是一些要点:

第一，是误工时间的确定。一种情况，以医疗机构出具的证明作为认定标准；在另一种情况下，如果残疾导致连续缺勤，缺勤时间将设定在残疾的前一天。这是什么意思？也就是说，你因为残疾而丧失了劳动能力。这时候赔偿伤残赔偿金也是个僵局。从残疾补偿和损失时间之间界限计算也是非常重要的，即从残疾之日起，残疾前损失时间的补偿和残疾后残疾补偿的补偿。

二、误工损失收入的计算原理是什么？有固定收入的，按照实际减少的收入计算。没有固定收入的，按照最近三年的平均收入计算。另外，不能证明最近三年平均收入的，参照上诉法院所在地同行业或者类似行业职工平均工资确定。这三个标准很明确。现在这里有一个问题，就是收入特别高的人，比如受害人是老板，一般人年薪百万都赔不起。这时候我该怎么办？这个司法解释没有规定最高赔偿金额，麻烦一点。

3.护理费用补偿

第21条是关于护理费的赔偿。护理费用的补偿原则上根据护理人员的收入状况和护理人员的工作年限确定，这是一个总的原则。那么，原则上，护理人员是一个人。医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，参照他的意见处理。如果需要特殊照顾，需要特殊证明。另外，护理人员有收入的，按照误工费赔偿的规定计算。护理人员无收入或者聘用护理人员的，按照当地同等级别护理的劳动报酬计算。这个标准很低，综合医院护理人员工资最低。比如我们老家的医院护理人员，一个月才400块钱。

护理期的一般原则是直到受害人恢复生活自理能力。此外，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，护理期限最长不得超过20年。受害人伤残后，应根据护理依赖程度和伤残器具使用情况确定护理等级，再确定护理费用。

4.交通费用补偿

第22条规定的运输费用赔偿。交通费的补偿比较简单。一是受害人护理人员转院治疗时实际发生的交通费用。第二，判定交通费赔偿的标准是以官方票据为依据，应当与就医的时间、次数、地点相一致。

5.住院膳食补偿

第23条规定了住院治疗的食品补贴。院内伙食补助一般参照工作人员出差补助标准，所以一般参照国家机关一般工作人员出差伙食标准进行补助。去外地治疗的不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费、伙食费要合理补偿。

6.营养费用补偿

第24条规定了营养费。营养费看情况，大部分评委都用。如果需要营养费，需要请法医做鉴定。

7.残疾补偿

第25条规定了残疾补偿。残疾赔偿金取代了原有的残疾人生活补贴。这一部分有四个要点:

一、赔偿的依据是什么？伤残赔偿是根据受害人的伤残程度或者伤残等级来定的，并不是所有的都要按照这个标准来做。有一个问题需要注意。伤残赔偿是多少？有三种意见:第一种主张赔偿工资损失，是“收入损失说”，造成残疾，工资损失，工资损失应该赔偿多少；第二种主张是赔偿的是劳动能力的丧失，这是“劳动能力丧失说”；三是补偿生活来源的丧失，这就是“生活来源丧失说”。你伤害了我，我现在没有生活来源，你要赔偿我失去生活来源。我们的《民法通则》本来讲的是生活补助的补偿，也就是生活来源的丧失。我不管你赚了多少钱，但现在你是残疾人，赔偿的是你的生活费。这是最不合理的标准。丧失劳动能力就是你丧失多少劳动能力，我就补偿你多少，不考虑你的收入有没有损失。这个不是特别好算。因此，工资收入损失是最准确的计算方法。如果你残废了，失去了工作能力，我会补偿你的工资损失。举个例子，你一个月收入1000元，现在工作能力受损后部分丧失，一个月只能赚800元，工资收入不到200元，你要赔偿200元工资收入。我已经完全丧失劳动能力，不能工作了，你要赔偿我1000元的损失。现行司法解释规定的伤残赔偿主要是关于工资性收入。

二、赔偿的标准是什么？是上诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。

第三，赔偿的期限是什么时候？自伤残之日起20年。但超过60周岁的，年龄每增加一岁减少一岁；75周岁以上的，按5年计算。此外，如果受害人因伤致残，但其实际收入并未减少，或者伤残等级较轻，但职业损害严重影响其就业的，可以相应调整伤残赔偿金。

这种补偿在未来被称为多倍补偿，在未来也被称为多倍给付。不是真正的损失，而是未来可能会花掉的损失。所以是未来补偿，而且是未来的倍数补偿。其补偿方式有两种:一种是一次性补偿，一种是定期金补偿。本条规定的是一次性赔偿。这种一次性赔偿，最长赔偿期限为20年，这20年里应该赔偿多少，一次性支付。

在该司法解释的以下条款中，也提到了定期支付的补偿。长期以来，我们一直强调定期支付补偿的必要性。一次性补偿有什么好处？一次性赔偿一下子就结束了这种法律关系，以后就省事了。但是一次性补偿有两个问题。一个是如果一次性赔偿了20年，但是20年后他还活着，也有继续赔偿的问题。另一个是赔偿已经确定20年了。如果他活了两年就死了，那就意味着他的近亲属白赚了18年的赔偿金。

那么，定期支付补偿采用什么样的方法呢？也就是说，我的判断决定了每年的赔偿金额，赔偿受害人活多少年才算公平合理。但是，定期赔付也有一个问题，就是有风险。我现在有能力支付赔偿金，但直到20年前，我都不知道自己是否还有支付能力。这个风险也要通过提供担保来解决。这种未来的多次补偿，可以是一次性补偿，也可以是定期支付。目前我们通常采用一次性补偿的方式，定期支付的方式很少适用。以后可以试试这个。

8.对残疾辅助器具的补偿

第26条规定了对残疾辅助器具的补偿。这一部分规定了三个要点:

第一，辅助器具的标准应该是一般的，几乎是最低的类型。

二是受害人伤情有特殊需要的，可参照辅助器具准备机构的意见确定相应的合理费用标准。

第三点，辅助器具的更换周期和补偿周期参照器具准备机构的意见确定。

我举个例子说明一下，北京有一个许诺案，是1998或者1997判决的。当时判给赔偿207万元，是当时全国最高的赔偿金额。情况是这样的。一个叫promise的九岁小孩和一个同学在放学回家的路上去了一家建筑设计院。这个建筑设计院门口有一个小配电室。这个变电室不是特别高。这个变电室上面有一根电线杆用来引入高压线，那里有一个开关控制。该交换机是一个裸交换机。根据电气施工规范，外露开关应离地2.2米。按照我们国内的平均身高，不会有危险。这个道岔建成时定为1.8米，维修时降为1.4米。孩子以为有东西扔在了配电室。他觉得肯定有好东西，就想上去捡。变电站这边有一面墙。这堵墙旁边有一栋违章搭建的房子。这间房子旁边停着一辆三轮车。孩子踩着这个三轮车，从这个违章建筑踩上了这面墙。墙下面是这个变电站。他答应跳下来，结果他把手放在了开关上。开关上的电流一下子把他打倒在地，导致孩子双臂截肢。本案应该说是无过失联系的* * *共犯，就是前面提到的* * *共犯侵权行为中的那种。违章建筑的供电机关、维修单位、产权机关的行为偶然结合，造成了这样的损害结果，包括孩子家长监管不力的责任。这些行为结合起来对孩子造成了伤害，是典型的* * *无过失沟通并发伤害。后来这笔赔偿金支付了207万元，其中主要赔偿的是残疾用具费。

本案争议的是伤残器械费的标准。在最初的计算中，使用了一个德国标准，这个标准太高了。第二是更换周期。不管是一年换一次还是四年换一次，用的标准也是一年，标准太高了。所以算出了200多万的赔偿。

9.丧葬费补偿

第27条规定了赔偿